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【意见】如何规避美国国家安全的风险

2013-04-12 07:49 | 作者: 米歇尔·戴维斯 潘文森 来源:《中国企业家》 美国 国家安全 风险 意见

【中国企业家网】自朝鲜人民军最高司令部发言人于3月5日发表声明宣布,朝鲜将不承认朝鲜停战协定开始,朝鲜半岛局势一直处于持续恶化中。处于利益方之中的美国在一再将军力在韩国进行布置。使得整个东北亚局势出具极为不稳定的状态。

除了军事对峙之外,美国经济体也处于持续变动之中。由前美国财政部部长助理米歇尔·戴维斯女士联合美迈斯律师事务所上海代表处合伙人潘文森女士在《中国企业家》杂志上撰文,探讨的正是这一问题。

她们认为:没有一个单一的机构能够控制美国政治体系。国会有535名成员,某一成员反对交易并不表示大多数人都反对

文 米歇尔·戴维斯(Michele Davis) 前美国财政部部长助理

    潘文森 美迈斯律师事务所上海代表处合伙人

 

 

中国对美国的直接投资近年来快速增长,2012年更是创下新纪录:据统计,去年合并、收购和其它投资总额达65亿美元。近几个月来,美国负责从国家安全的角度审查外国交易的机构——美国外国投资委员会已批准了数宗著名交易,包括中国海洋石油总公司收购美国尼克森公司资产、万向收购美国电池公司A123、华大基因收购Complete Genomics(简称CGI)。据说,华大基因收购一案是中国公司首次成功收购美国上市公司,这为中国公司如何解决美国收购中面临的挑战提供了一种新视角。

即便如此,过往也有一些失败案例,比如2005年中国海洋石油总公司收购尤尼科失败,去年命运多舛的三一重工收购罗尔斯公司风力发电场项目,这些个案又使人们形成了中国投资在美国不受欢迎,很难成功的看法。

事实上,每个失败的交易都有其特定的引发失败的原因。尽管大家都会考虑重要的监管问题,如外国投资委员会的审查,但如何制定周密、细致的针对监管与政治审查的策略仍是成功的关键。

以近期华大基因收购CGI的交易为例,从监管与公司法规两个角度设计组合策略以击败敌意竞购,并打造了一套兼顾法律与公众认知、公司声誉的整体策略。这是这笔交易成功的关键。

有意开展收购的公司必须仔细挑选合适的目标公司、开展商业和财务方面的尽职调查并组织融资。与之同等重要的是公司必须在早期就开展法律、监管与政治风险方面的尽职调查,从而甄别在这些方面可能存在的风险并做出规划。

要想使公司的收购行动走向成功,监管与政治途径同等重要。外国投资委员会评估交易的流程在很大程度上与政治隔绝,其流程主要是由财政部担任委员会主席组织的,由其它指定的政府机构参加的一系列保密的讨论。通过这些讨论而发现的问题,一般可通过调整交易架构解决,而在最终竞标前进行调整远比之后进行要容易得多。

向外国投资委员会提交审查属于自愿性质,但在某项交易未经其审查就继续进行的情况下,该委员会可随时决定调查交易中涉及的国家安全问题,然后有可能迫使收购方退出。以三一重工和罗尔斯公司交易为例,交易前各方没有事先征求外国投资委员会批准,故现在不得不面临处理要求撤回资产的交易后指令。

因此在对美国投资前必须先针对是否可能需告知外国投资委员会做出审慎判断,但核心方法其实简单明了:首先,考虑收购方的性质以及收购方过去参与的活动是否会涉及国家安全问题;其次,考虑待收购资产的性质,包括目标企业是否有面向政府的销售活动、是否参与和国防有关的工作或是否属于核心基础设施行业(例如电信或输电);第三,调查待收购企业或项目是否位于敏感军事设施附近;第四,综合这些风险进行整体评估。

尽管如此,并非所有外国投资都会引起外国投资委员会的关注。例如小规模、被动、少数股权以及绿地投资(即全新项目投资)可能无法构成对一个美国公司的“控制”。此外,很多行业也不会引起国防安全方面的担忧,例如大连万达去年收购AMC影院业务。

需注意的是,外国投资委员会对大部分交易都会及时做出批准且不施加缓和条件,同样的规则和潜在的审查对来自各国的投资也都同样适用。例如,外国投资委员会曾有效否决了涉及法国、以色列、委内瑞拉和其它国家的交易或对其施加了若干缓和要求。

有一些是取决于交易情况,也可能还有反垄断或其它性质的监管审查。例如在华大基因的交易中,反垄断的审查就非常重要,这不仅是因为它是一个监管审批要求,而且也因为对华大基因和另一投标方的反垄断的审查证实了为何华大基因的竞标胜过另一选择。

评估政治风险时还需研究政治领导人在其特定政策地位情况下会如何看待交易。例如诸多国会成员均对涉及中国的事务特别感兴趣,他们可能针对某具体交易表示支持或反对。而反对方成员可能出于更广泛的政策原因专门抓住某项有关外国收购的公告对总统提出批评。例如在布什政府执政时期,民主党参议员在外国投资委员会批准交易后迫使Dubai Ports World撤出资产。更近一时期的案例为共和党参议员对外国投资委员会已批准的万向收购A123交易表示了强烈反对。

如果能早期甄别这些风险会带来非常不同的结果。最重要的是,中国收购方需在反对方提出不利甚至编造的资料前,先做出公开透明的表态并对其背景情况及交易逻辑作出说明。但这一方式常常不符合中国公司的天性,中国公司一般喜欢在交易取得最终结果前保持沉默。

收购方还需甄别交易将为美国带来的实在的预期利益,例如为当地社区带来帮助,为当地保留甚至增加就业机会等。与当地政治人物、目标公司的客户和供应商、目标公司雇员及当地新闻媒体的接触也有助于帮助了解投资价值。

以华大基因计划并购CGI为例,初期我们便开始进行甄别、评估与此次收购相关的法律、监管与政治风险。这一早期的综合风险评估让我们可以建立交易协议中适当的买家保护条款,同时保证我们有充足的时间准备向美国外国投资委员会申报。这一方式也使我们有机会深度了解华大基因在科技方面的成就和此次收购的益处。例如华大基因与“自闭症之声”和“盖茨基金会”的合作证明了华大已经通过与美国伙伴密切的合作从而致力于提高医疗研究与农业开发水平。

华大基因的收购涉及到一个被拍卖的美国上市公司,其董事会受限于更严格的商务判断规则并承担将股东价值最大化的诚信责任。这给抵御敌意竞购增加了难度。早期介入使我们有机会帮助华大为交易潜在反对方的攻击做好准备。事实上,一竞争对手发起了敌意竞购,意图破坏华大基因的收购要约,与此同时媒体上也出现了许多不实报道,传言此次收购将带来的国家安全问题。华大基因的早期准备工作使其作出了快速反应,在给CGI董事会的公开信中以事实依据反驳不实指控。CGI董事会没有撤回对华大的支持,要约得到了绝大多数股东的接受。

其实,作为一家想到美国并购或投资的公司应积极与法律与公共事务团队的合作。

首先,交易前必须进行详尽、谨慎的尽职调查,如公司与客户关系的性质等,还有就是法律、监管与政治方面的尽职调查。这需要建立一个能够甄别所有监管或政治风险问题的交易时间表和系统架构、建立合适的团队应对这些问题并可以在交易宣布时立即做好开始回应的准备。紧急应对危机的成本远远高于为危机做好准备的成本。

其次,是甄别利益相关方。哪些人会关心交易问题?为什么?谁可以是公司的最佳同盟?团队应确定如何更好地在美国的利益相关方中取得支持;接着是讲好你的公司故事。在交易的初期,说明谁是公司的投资者以及交易如何会为美国经济和员工带来积极作用是至关重要的一步。甚至在公司决定进行具体收购前就可以以此方式与公众进行沟通。公司可提升形象,通过与社区的接触互动建立积极的声誉或与国际媒体进行接触。投资者应强调交易将对美国受众带来的收益,并证明收购方将是一个强大、可靠的业务与社区合作伙伴。

最后一点,是参与、互动。美国外国投资委员会和其它监管机构官员对公开、负责任的交流方式高度赞赏,同时还有很重要的一点需要理解:没有一个单一的机构能够控制美国政治体系。国会有535名成员,某一成员反对交易并不表示大多数人都反对。公司在评估反对和批评的声音时,应本着具体案例具体分析的原则并在必要时作出快速反应,但同时需要注意的是避免以有可能会引起更多关注的方式进行回应。保持良好的平衡,并随着交易进展情况进行适时调整。

近期的一些交易证明中国公司能够在美国的审查中取得成功,即便是在可能存在争议的交易上。早期即开始设计综合策略以应对监管与政治问题是成功投资战略的核心要点。

注:本文详见2013年第7期《中国企业家》杂志,未经授权,谢绝转载。有意与中国企业家网站的内容转载等业务合作者,请与市场部联系(电话:64921616-8657)。欢迎来天猫店(http://chinaentrepreneur.tmall.com/ )订阅《中国企业家》杂志,2013年全年征订,亦可跨年度订阅,8折优惠中!

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